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什么是商法

商法是调整市场经济关系中商人及其营利性活动的法律规范的总称。

三个关键词:
市场经济关系:商法作用的领域
商人:区别于普通民事主体
盈利性活动

商法的调整内容是商,主要包括两方面内容:一是商人,二是盈利性活动(商行为)

商法的立法体例

民商分立制:对民法、商法分别进行立法。

代表:法国、德国

  • 法国:采用客观主义,以商行为作为立法基础。法国商法典首次打破了中世纪商人法只适用于商人阶层的特权,具有普适性。
  • 德国:采用主观主义,以商人作为立法基础。首先规定哪些人是商人。

民商合一制:只有民法典,没有商法典

代表:瑞士、意大利、荷兰

我国:坚持民商合一。把民法典作为民商事立法、司法的基本准则。在此基础上,承认商法的独立性。

商法在法律体系的基本定位

  • 商法是现代法律体系的产物
  • 商法是各国法律体系终的重要法律部门
  • 商法是市场经济法律体系中的核心内容
  • 商法是具有光明发展前景和广阔发展空间的法律部门

商法体系的主要内容

  • 商事组织法

    • 《公司法》
    • 《合伙企业法》
    • 《个人独资企业法》
    • 《外商投资法》
    • 《企业破产法》
    • ……
  • 商事行为法

    • 《海商法》
    • 《票据法》
    • 《保险法》
    • 《证券法》
    • 《证券投资基金法》
    • 《信托法》
    • 《电子商务法》
    • ……

商法的渊源

制定法、判例法、司法解释、自治性规则、国际条约与国际惯例、商事习惯

制定法:宪法、民事基本法、商事单行法、部门规章(非常多)

司法解释 如《公司法》司法解释(一)~(五)

判例:指导案例

国际条约:《联合国国际货物销售合同公约》等

商法与其他法律部门的关系

商法与民法

-商法民法
价值取向效率优先兼顾公平公平优先
经济基础市场经济商品经济
适用对象特殊主体(商人)所有人
规范性质技术性规范伦理性规范

伦理性规范:根据基本伦理规则、道德要求就可以判断行为效果。

技术性规范:制度的设计具有很强的技术性要求,无法根据经验、习惯判断规定的合理性。

商法与经济法

-商法经济法
调整经济关系性质横向经济关系(平等关系)纵向经济关系(不平等关系)
制度设计目的偏重个体利益偏重社会公共利益
作用内容和作用基点作用于市场经济之内作用于市场经济之外

商法的性质与特征

商法的性质

商法是私法

  • 商法调整的是平等的市场经济主体之间的权利义务关系
  • 商法调整市场经济关系的目的主要是为了维护市场主体的合法权益(直接目的),促进市场经济的发展(间接目的)。
  • 商法调整的手段主要是经济方式。

商法是权利法

商法以权利作为制度设计的基础。

  • 以权利为本位
  • 以授权性规范为主

商法的特征

  • 复合性(兼容性):在私法性中(主要是任意性规范)包含有公法性(强制性规范)。
  • 技术性:专业性、
  • 营利性:商的本质,商法是保护正当营利性活动的法律,其规范内容具有营利性;制度的设计以降低成本为宗旨。

    *营利性与道德的关系:商法是利己法,但绝不是损人法;商法是营利法,但绝不是投机法。*
    
  • 国际性:国际条约和国际惯例

      《统一提单的若干法律规定的国际公约》
      《统一汇票本票法》
      《联合国海上货物运输公约》
      《联合国国际货物销售合同公约》
      ……
    

商法的基本原则

一、强化商事组织原则

  • 商事组织设立的准则主义
  • 商事主体的财产维护规则(财产维持规则)——如对股东投资、对外借贷、利润分配的限制
  • 风险分散规则

    • 资本众筹规则:公司制度
    • 风险隔离规则:有限责任制度

二、维护交易安全原则

  • 强制主义

    • 商事组织强制:组织形式强制、组织机构强制
    • 商事行为强制

      • 内容的强制:章程必须记载事项的要求
      • 形式的强制:票据形式及其记载事项的要求
      • 程序的强制:股东会和董事会表决的限制
  • 公示主义
    登记制度、公告制度、信息披露制度
  • 行为外观主义
    以行为外观为主
  • 严格责任主义
    比如规定较多的连带责任、无过错责任。

三、促进交易迅捷原则

  • 交易定型化

    • 交易形态定型化(格式合同)
    • 交易客体定型化(期货交易)
    • 权利证券化

    证券的转移意味着权利的转移

    • 行为的要式性
    • 时效的短期性

四、营业自由原则

是否从事营业与从事何种营业的自由

  • 经营自由的限制:

    • 开业限制:登记制度
    • 行为主体限制:公务员、未成年人不得从事营业活动
    • 行业准入限制:特殊行业的审批

商主体

商主体,又称商事主体,是指依法独立参加商事活动,享有商事权利并承担商事义务的个人和组织。


商主体的构成要素:

  • 独立名义
  • 独立意志
  • 独立财产
  • 独立责任

商主体的特征

  • 商事主体必须具有商事能力(权利能力和行为能力)
  • 商事主体必须以从事营利性活动为其常业。
  • 商事主体应符合商法的规定。

商主体的分类

按商主体的组织机构特征(组织形态)

  • 商个人:又称商自然人、个体商人,指以法定程序取得商事主体资格的自然人。

如:我国的个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业以及其他以从事营利性活动为目的的个人或家庭(电商、股民、游商、手工匠人)

  • 商法人:是指具有法人资格的商人。

公司、国有企业、集体企业。

  • 商合伙:是指不具有法人资格的二人以上营利性合伙组织。

合伙企业

按商主体的经营规模

  • 大商人:是指具有一定经营规模,有固定的场所和相应的机构,依法设立的商人。
  • 小商人:是指资本规模很小,通常没有固定营业场所而依赖简单交易行为谋生的商人。(我国以纳税义务为标准,区分一般纳税人和小规模纳税人)

区分意义:在适用法律商有差别,对小商人有豁免性规定。如《日本商法典》

商人名称(商业名称)

概念:商主体在从事商行为时表彰自身身份并区别于其他主体二适用的名称。

-商业名称商标
用途用于区分主体用于区分商品和服务
数量一个商主体只能有1个商业名称一个商主体可以有多个商标
表达方式只能使用文字可以使用图像、文字、声音等

商业名称的构成

所在区域 + 专有名称 + 行业或经营特点 + 组织形式

商业名称权:商事主体基于登记而取得对商业名称的专有使用权。

  • 权利人有权:

    • 自己使用,
    • 许可他人使用
    • 变更商业名称
  • 但不得将商业名称脱离营业而单独转让

商事登记

也称商业登记,是指为取得变更终止商事主体资格,依照法律法规规定的程序,向主管机关提出申请,并由主管机关依法对申请事项审查、登记的一种法律行为和程序。

  • 商事登记主要指商事主体登记,商主体取得商事活动资格的前提。
  • 商事主体会产生对外的公示力和公信力。
  • 商事登记设计国家对商事主体和商事活动的社会管理以及对商事主体的税收征管、产品质量、卫生安全的监督。

商事登记的特征

  • 创设性:商事登记是一种创设变更终止商事主体资格的法律行为。
  • 要式性:商事登记必须依照法定的程序。商事登记必须向法定主管机关申请。(国家市场监督管理总局)
  • 法定性:商事登记的内容和事项具有法定性,一般包括上号、住所地、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、分支机构等。

商事登记必须采取法定的格式。

  • 公法性:是国家公权力介入商事活动的一种方式。

商事登记的种类和程序

根据《企业法人登记管理条例》及其施行细则的规定,企业法人的登记分为设立登记、变更登记、注销登记三种。

设立登记

是指商事主体的创设人为设立商事主体而向登记机关提出申请,并由登记机关办理登记的法律行为。

五个阶段:

  • 名称预先核准登记

公司向登记机关申请名称预先核准,此为公司设立登记的前置程序,预先核准的企业名称保留期为6个月,在保留期内,不得用以从事经营活动,不得转让。保留期满,不办理公司设立登记的,其公司名称自动失效

  • 申请与受理

申请是商主体发起人或创办人向登记机关提交设立申请并提交法律要求的相关文件和证件。登记机关经审查认为提交的文件和证件符合法定要求的,予以受理。

  • 审查

受理登记申请的机关,在接到申请者所提交的申请后,于法定期限内,对申请者所提交的申请内容,依法进行形式审查和实质审查。(我国以形式审查为主,实质审查为辅)

  • 核准发照

登记机关审核后,对具备法人条件的企业,核发企业法人营业执照;对不具备法人条件的,核发营业执照;对外商投资企业设立的分支机构,核发中华人名共和国营业执照;对外商投资企业设立的办事机构,核发外商投资企业办事机构注册证。

  • 公告

商行为

概念

商行为是一种特殊的民事法律行为,又称商事行为。是指商人所从事的经营行为或非商人所从事的营利。

特征

  • 商行为是以营利为目的的法律行为。
  • 商行为是一种经营性行为,具有连续性、计划性、职业性特点。
  • 商行为是有较高技术性要求的市场交易行为。
  • 商行为是受法律严格规范和约束的行为。

几种典型商行为

  • 商事买卖行为(买卖商行为)
    ——基本商行为
----商事买卖行为民事买卖行为
交易对象非实物性(虚拟性)(如比特币)实物性
交易内容复(合)杂性和非确定性简单性与确定性
交易对手模糊性(如证券交易)确定性
交易方式连续性(高频性)偶发性
  • 商事代理行为
----商事代理行为民事代理行为
是否显名代理非显名代理一般是显名代理
代理权限通常为概括代理,权限较大通常具体授权,权限较小
代理权限来源通常为法律规定通常为个人授权
  • 商事行纪行为
    指商主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券等,以此获取报酬,并以此为职业性经营的行为。

特点:商事行纪人为委托人从事交易活动,因此所产生的损益全部归属于委托人。(委托理财)

  • 商事留置权
    商事留置权与民事留置权的区别:民事留置权的行使要求被留置财产与未履行的债权之间有牵连关系,商事留置权没有这方面要求。

  • 商事保证行为
----商事保证行为民事保证行为
独立性可独立于主债务而存在从属于主债务
严格性商事保证要满足严格的形式要件(如票据担保)民事保证不需要严格的形式要件

营业

各种营利实业之经营活动。这种活动具有连续性、计划性、同类性、规则性、制度性等特点。营业是系统化、体系化、集合化的商行为。

营业的特点

  • 营业是商主体所从事的以营利为目的的经营行为。
  • 营业是商主体所从事的有组织、有计划的连续性行为。
  • 营业是商主体所从事的综合性行为,既包括对外经营行为,也包含内部的组织管理行为。
  • 营业是商主体所从事的符合法律要求的行为。

营业自由

营业自由既是营业制度的核心要素,同时也是营业权的基本内容。

含义:

  • 营业资格取得自由
  • 营业进入与退出自由
  • 营业领域选择自由
  • 营业事项自助设定自由
  • 营业方式自我决定自由

营业转让

商主体将其所拥有的营业及其财产全部或者部分转让给他人的行为。

营业转让的实质是特定经营权的让与,既包括经营者地位的转移,也包括营业财产的转让。




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